法律經(jīng)濟(jì)學(xué)起源于1940年代的芝加哥大學(xué)。一位優(yōu)秀的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的辦公室，被安排在了法學(xué)院的圖書館。這位經(jīng)濟(jì)學(xué)家很自然地翻閱起跟經(jīng)濟(jì)學(xué)最沾邊的法律文獻(xiàn)，那就是反壟斷法案件的卷宗。這個時候，反壟斷法在美國已經(jīng)實(shí)施了半個世紀(jì)。這位經(jīng)濟(jì)學(xué)家不看猶可，一看嚇一跳：反壟斷法的判決與經(jīng)濟(jì)學(xué)原理相悖十萬八千里！后來，芝加哥大學(xué)法學(xué)院院長邀請這位經(jīng)濟(jì)學(xué)家一起來教反壟斷法的課程，周一到周四由院長教傳統(tǒng)的司法實(shí)踐，周五由經(jīng)濟(jì)學(xué)家解釋為什么院長前四天教的都是錯的。這樣一個一個學(xué)期地延續(xù)下去，終于引發(fā)了反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)革命。這位院長就是后來官至美國總檢察長的李維(Edward　H.　Levi)，而這位經(jīng)濟(jì)學(xué)家就是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人戴瑞徳(Aaron　Director)。
 

　　之所以想到戴瑞德，是我在閱讀2013年3月28日廣東省高級人民法院就“奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案”《判決書》的時候，深深感到了經(jīng)濟(jì)學(xué)知識在整個判決中的正確運(yùn)用，法官不僅在一個又一個該說對的地方都說對了，而且顯然法官知道自己在說什么。我想，在現(xiàn)有法律制度的約束條件下，若戴瑞德有知，是會感到高興的。
 

　　奇虎訴騰訊的法律要點(diǎn)是：(1)騰訊是否具有市場支配地位；(2)騰訊是否有過錯；(3)如果騰訊具有市場支配地位，而且也犯有過錯，那么這種過錯是否屬于濫用市場支配地位，從而違反我國《反壟斷法》關(guān)于“濫用市場支配地位”的相關(guān)規(guī)定。這三點(diǎn)都必須成立，奇虎才可能勝訴。
 

　　廣東省高院的《判決書》指出——也完全符合關(guān)于壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理——商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強(qiáng)，而供應(yīng)者就越可能屬于同一市場。如果漲價引起需求者轉(zhuǎn)向，那么壟斷者的漲價行為將無利可圖，那么壟斷者所處的相關(guān)市場，就仍然是高度競爭的。換言之，壟斷者具備的就不是什么“市場支配地位”，而只是一種“一觸即潰”、“似有實(shí)無”的影響力。
 

　　在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，壟斷者是覓價者，他們會將產(chǎn)品的價格定在需求者的需求彈性比較充分的高價位。這個時候，壟斷者如果再肆意漲價，那就隨時會把客戶趕走。所以，哪怕在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，壟斷者也不可能為所欲為地漲價，壟斷者所得的利潤高低，不取決于他們的貪婪程度，而只取決于用戶的需求曲線的位置和形狀。因此，盡管壟斷的成因有多種，有的靠天賦、有的靠努力、有的靠政府保護(hù)，但在定價的環(huán)節(jié)，壟斷者享有一個共同的中性的名字，叫“覓價者”。
 

　　相比之下，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)品的供應(yīng)者則往往連定個價格的權(quán)力都沒有。幾乎所有供應(yīng)商都將其基礎(chǔ)服務(wù)的價格確定為零——即時通訊、電子交易、電子郵箱、社交服務(wù)、新聞服務(wù)、影視和音樂等等，莫不如此。大量的調(diào)查表明，只要稍微收費(fèi)就可能趕走大量的用戶。這并非說這些提供商都是活雷鋒，而是激烈的競爭和行業(yè)的特點(diǎn)，決定了他們不敢輕易逾越雷池半步。
 

　　《判決書》也指出，騰訊根本不具備排除新競爭者進(jìn)入市場的財(cái)力和技術(shù)條件。更重要的是，能真正把競爭對手排除在市場之外的，只有行政權(quán)力，只有政府部門和國家政策。而顯然，騰訊公司更不具備排斥對手的行政權(quán)力。事實(shí)是，即時通信市場，是一個門口大開，門檻低下，內(nèi)部競爭激烈，中外供應(yīng)商基本上在進(jìn)行無國界競爭的全球市場。說騰訊具有一定市場份額，那是實(shí)事求是的描述，但說它具有“市場支配地位”，就缺乏依據(jù)。
 

　　第二步，在本案中，騰訊被投訴的“濫用行為”主要是捆綁。然而，所有電子產(chǎn)品，都具有捆綁的特征。先入為主地“定義”一個產(chǎn)品的邊界，如定義“操作系統(tǒng)”和“瀏覽器”是兩個不同產(chǎn)品，已經(jīng)被證明是迂腐、短視和過時的行為。十多年前，美國政府訴微軟在操作系統(tǒng)中捆綁了互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器，并認(rèn)定操作系統(tǒng)和瀏覽器是兩個產(chǎn)品。今天再看，不提供互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器的操作系統(tǒng)倒是個假冒偽劣商品。也就是說，既然騰訊既不具備市場支配地位，其捆綁銷售行為也符合科技發(fā)展的最本來特征，那么“濫用市場支配地位”的罪名就找不到立足點(diǎn)了。
 

　　反壟斷法的本意，是防止壟斷者通過“限制產(chǎn)量和提高價格”來損害消費(fèi)者利益。然而，在實(shí)踐中，我們常常遇到大量的反壟斷案件，起訴人不是消費(fèi)者，而是競爭對手，尤其是處于劣勢的競爭對手；這些競爭對手所投訴的現(xiàn)象，不是競爭對手“限制產(chǎn)量和提高價格”，而是他們“增加市場份額和免費(fèi)捆綁銷售”大量消費(fèi)者喜聞樂見的產(chǎn)品。這是說，競爭法可能被濫用——某些競爭者在市場上失利后，會轉(zhuǎn)到法庭和政府官員的辦公室里反戈一擊；但競爭法要維護(hù)的應(yīng)該是競爭的狀態(tài)本身，而不是在市場競爭中落后的競爭者。
 

　　反壟斷法的特征，是讓法官來對商業(yè)行為作出判斷。其潛臺詞是：若市場出現(xiàn)失敗，就要讓法官來糾正。這就出現(xiàn)了一個問題：究竟是否“市場更容易失敗”，還是“法官更容易失敗”。我們不能假定法官不會失敗，然后用理想狀態(tài)下的法官來和現(xiàn)實(shí)狀態(tài)中的市場相比較。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的話來說，我們必須充分估算反壟斷法的司法成本。
 

　　事實(shí)上，反壟斷法的司法成本是高昂的。我們記得，IBM、微軟、英特爾都曾經(jīng)卷入曠日持久的反壟斷官司，當(dāng)這些企業(yè)在市場上的份額越來越低，市場情景已經(jīng)完全改變的時候，官司還在繼續(xù)。而那些法官的判決和對商業(yè)行為的理解，隨著時間的推進(jìn)，隨著人們對其經(jīng)濟(jì)學(xué)含義的深入理解，已經(jīng)日益淪為笑話。2013年3月5日，歐盟基于2007年制裁微軟捆綁多媒體播放器的判決，置今天谷歌瀏覽器(Chrome)的市場份額已經(jīng)超過微軟瀏覽器(IE)的事實(shí)不顧，再向微軟征收7.32億美元的罰款。除了歐盟缺少零花錢外，我看不到具說服力的解釋。
 

　　應(yīng)該如何保護(hù)競爭？我的建議是：盡量保持行業(yè)入口的暢通，充分依賴市場的競爭，明確“保護(hù)競爭和消費(fèi)者利益”是反壟斷法的目標(biāo)，而不是以“保護(hù)某些處于下風(fēng)的競爭著”為目標(biāo)，并正確認(rèn)識“反壟斷法的司法成本”，理性衡量“市場失敗”和“法官失敗”之間的成本，以防止反壟斷法被濫用。