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  案情:
  張某系某加油站會計,自2005年1月至3月份,利用收受客戶加油款的便利條件,多次收受款不上交或少交,至案發(fā)時貪占所在加油站人民幣總計33000余元。案發(fā)后張某供認:在加油站擔(dān)任會計期間,利用會計職務(wù)的便利,多次貪占加油站油款,所貪占的錢已揮霍。經(jīng)查實,該加油站營業(yè)執(zhí)照登記形式為個體工商戶,張某系其聘用人員,加油站明確張某的職務(wù)為會計。
 
  本案定性主要有兩種分歧意見:
  *9種意見認為:張某以非法占有為目的,將別人委托其收受的加油款占為己有,數(shù)額較大,且案發(fā)后經(jīng)受害方多方討要,分文未還,其行為構(gòu)成侵占罪。
  第二種意見認為:張某系加油占會計,其利用收受加油款的職務(wù)之便,多次收受加油款不交或少交,將加油站錢財占為己有,且數(shù)額較大,其行為有一定的瀆職性,應(yīng)定職務(wù)侵占罪。
 
  筆者同意第二種意見,理由如下:
  職務(wù)侵占罪和侵占罪都是侵犯財產(chǎn)的犯罪,兩者雖然在主觀上都具有非法占有的目的,客觀上具有非法占有自己原來已經(jīng)持有的他人財物的特點,但區(qū)別還是有的:*9,犯罪主體不同。職務(wù)侵占罪主體為特殊主體,即只有公司、企業(yè)或者其他單位的人員才能構(gòu)成,而且這些人員不屬于從事公務(wù)的國家工作人員;侵占罪主體為一般主體。第二,客觀上表現(xiàn)不同,職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上的便利,即利用在本單位具有的一定職務(wù),如經(jīng)理、會計等,并且利用其主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利條件,將本單位數(shù)額較大的財物非法占為己有的行為;而侵占罪表現(xiàn)為將數(shù)額較大的他人財物非法占有,且拒不交出或退還的行為。
  具體到本案,首先從主體上分析,職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體,即公司、企業(yè)或其他單位的人員,而個體工商戶類型的會計是否構(gòu)成特殊主體呢,筆者認為,雖然現(xiàn)行法律沒有明確界定,但從新刑法將這種非法侵占財物的行為分為侵占罪與職務(wù)侵占罪,職務(wù)侵占罪主體除具有法律要件構(gòu)成的特征外,還具有瀆職性的重要特征,另外結(jié)合立法本意,應(yīng)將這類個體工商戶類型的大型加油站歸類為“其他單位”。如果本案將張某的行為定性為一般的侵占罪,則不能體現(xiàn)其行為的瀆職性,這是與立法本意相悖的。其次,從客觀方面說,張某身為加油站會計,其職責(zé)為收受加油款,其正是利用經(jīng)手本單位財物的便利條件,分多次將33000余元加油款據(jù)為己有,且數(shù)額較大。從侵犯的客體來說,職務(wù)侵占罪侵犯的是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán),這既包括集體性質(zhì)的合法財產(chǎn),也包括私人所有的合法財產(chǎn)。
  綜合本案所涉犯罪的構(gòu)成要件,應(yīng)認定張某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。