溫州實(shí)務(wù)稅務(wù)技巧：關(guān)于承包單位的掛靠或出借、借用資質(zhì)問題(二)

　　際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非業(yè)主方。

　　如果想認(rèn)定總承包合同無效，則被掛靠企業(yè)和實(shí)際施工人可以舉證證明實(shí)際上是掛靠方借用其資質(zhì)承接工程，因?yàn)榧词购贤瑹o效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)沒有任何法律風(fēng)險。

　　但對于業(yè)主方而言，總承包施工合同有效，就意味著業(yè)主方可以依據(jù)合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任。但如果總承包施工合同無效，則違約條款也就無從談起，業(yè)主方根本無法追究被掛靠企業(yè)的違約責(zé)任，相反還得依據(jù)施工合同約定的結(jié)算條款與被掛靠企業(yè)辦理工程結(jié)算手續(xù)。無疑，*6人民法院頒布的這個司法解釋讓業(yè)主方始終處于不安全的狀態(tài)，隱藏著巨大的法律風(fēng)險，業(yè)主方始終處于被動地位。

　　三、建筑業(yè)“掛靠”行為被認(rèn)定無效后的工程款處理

　　1、若工程驗(yàn)收不合格該如何處理：

　　如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，意味著施工合同目的無法實(shí)現(xiàn)，業(yè)主方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以要回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向業(yè)主方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，則應(yīng)根據(jù)雙方過錯程度大小對已經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承擔(dān)相應(yīng)比例的責(zé)任。

　　2、若工程驗(yàn)收合格該如何處理：

　　根據(jù)司法解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。因此，即使因掛靠行為導(dǎo)致總承包施工合同無效，被掛靠企業(yè)依然可以要求業(yè)主按照合同約定支付工程價款。

　　3、關(guān)于“掛靠”過程中涉及“黑白合同”的處理問題：

　　盡管建設(shè)工程司法解釋對于“黑白合同”的認(rèn)定已有明確規(guī)定，但由于“黑白合同”在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)形式呈多樣化，因此各地法院或仲裁機(jī)構(gòu)對于“黑白合同”的理解與處理也不盡相同，合議庭或仲裁庭對此問題的自由裁量權(quán)較大。

　　需要注意的是，*6人民法院僅僅在司法解釋第二條提到了如果施工合同無效，“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，但并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份“合同”。在現(xiàn)實(shí)中，業(yè)主方與承包人簽訂“陰陽合同”、“黑白合同”的情況極為普遍，承發(fā)包雙方當(dāng)事人往往在中標(biāo)備案的施工合同之外另行簽訂一份準(zhǔn)備實(shí)際履行的“黑合同”。司法解釋第二十一條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效。如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢？司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，有的是依據(jù)實(shí)際履行的合同結(jié)算、有的是根據(jù)導(dǎo)致合同無效當(dāng)事人過錯大小分陪合同之間的差價、有的是按照實(shí)際施工人的資質(zhì)等級來結(jié)算工程造價，方法不一。

　　由于對“黑白合同”問題的認(rèn)定相對復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情況，選擇不同的處理方案，對這類案件的處理思路應(yīng)符合《合同法》規(guī)定的無效合同過錯責(zé)任原則、公平原則和誠實(shí)信用原則并注意以下兩點(diǎn)：

　　（1）一旦總承包施工合同被認(rèn)定無效，則備案合同不再是認(rèn)定“黑白合同”的依據(jù)，而僅僅是參考因素之一，應(yīng)以雙方實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，這不僅體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、誠實(shí)信用的原則，也體現(xiàn)了法院或仲裁機(jī)構(gòu)維護(hù)交易秩序、尊重客觀事實(shí)的精神。

　?。?）如果雙方簽訂的中標(biāo)備案合同及“黑合同”均已實(shí)際履行（甚至先后簽訂了多份黑合同），且價款、結(jié)算方式、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)都不一致，究竟該如何處理呢？筆者認(rèn)為應(yīng)按照當(dāng)事人所承建的工程的質(zhì)量、對于合同無效的過錯程度大小、當(dāng)事人的利益平衡以及單方造價與當(dāng)?shù)赝愋凸こ唐骄靸r是否相符等因素加以綜合考慮，來此決定各份合同之間的差價的分配，而不是簡單地認(rèn)定某一份合同作為雙方的結(jié)算依據(jù)。

　　4、對掛靠人的工程款處理：

　　掛靠人實(shí)際上就是司法解釋所稱的“實(shí)際施工人”，司法解釋第二十六條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，從該規(guī)定可以看出，掛靠人既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴業(yè)主方要求其償還，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任。但是，由于《解釋》26條第2款的立法目的主要在于解決農(nóng)民工在與其有合同關(guān)系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰?，?shí)際施工人又投訴無門的情況下，準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。

　　因此，為了彌補(bǔ)突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》26條第2款時應(yīng)受到嚴(yán)格限制。即原則上不允許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟，只有在實(shí)際施工人的相對方下落不明、破產(chǎn)等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟。

　　5、對建筑業(yè)“掛靠”行為的非法所得處理：

　　司法解釋第四條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則*9百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。對于被掛靠企業(yè)的非法所得比較容易認(rèn)定，一般就是被掛靠企業(yè)收取掛靠人的管理費(fèi)，但對于掛靠人的非法所得認(rèn)定就需要格外慎重。實(shí)際上，掛靠人獲得的非法所得通常高于被掛靠企業(yè)收取的相應(yīng)比例的管理費(fèi)用，那么如何認(rèn)定掛靠人的非法所得呢，筆者認(rèn)為掛靠人的非法所得，就是掛靠人獲取的施工純利潤，是指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實(shí)際投入（包括材料、設(shè)備及農(nóng)民工工資、被掛靠企業(yè)收取的管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)代扣代繳的營業(yè)稅）的差額。由于對掛靠人實(shí)際投入的認(rèn)定涉及到另一個司法鑒定程序且工作量巨大，在司法實(shí)踐中，鮮有法院會大動干戈去認(rèn)真進(jìn)行鑒定。筆者所代理的建設(shè)工程合同糾紛案件中，人民法院通常一方面認(rèn)定因掛靠導(dǎo)致施工合同無效，并按照施工合同約定的結(jié)算方式認(rèn)定工程造價，而另一方面卻很少因?yàn)槭┕ず贤瑹o效而收繳所謂非法所得。這主要是因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸趯徖砻袷掳讣r，對民事制裁措施采取慎用的態(tài)度，追求的是公正居中審判息訟止?fàn)幍哪康?，而非行政處罰，退一萬步說，即使要處罰，懲罰幅度也不大，也只是作為平衡當(dāng)事人利益的手段之一。

　　附

　　*6人民法院《于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）：

　　*9條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。ǘ]有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。ㄈ┙ㄔO(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

　　第二條　建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

　　第三條　建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

　?。ㄒ唬┬迯?fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格

 　　　　

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