高頓網(wǎng)校友情提示，*7湖州實(shí)務(wù)稅務(wù)技巧相關(guān)內(nèi)容關(guān)于承包單位的掛靠或出借、借用資質(zhì)問(wèn)題(一)總結(jié)如下：
　　隨著我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和房地產(chǎn)市場(chǎng)的快速發(fā)展，導(dǎo)致建筑業(yè)空前繁榮，建筑市場(chǎng)需求的擴(kuò)大及高額利潤(rùn)的回報(bào)，加之建筑業(yè)具有門(mén)檻低、勞動(dòng)密集型的特點(diǎn)，導(dǎo)致建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)已趨白熱化，惡性競(jìng)爭(zhēng)、違法轉(zhuǎn)包、分包及掛靠現(xiàn)象極為普遍。盡管《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)明確禁止建筑施工企業(yè)的掛靠行為，但實(shí)際上“掛靠”現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重。“掛靠”行為嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)的正常秩序，其不僅是導(dǎo)致建筑市場(chǎng)混亂的重要原因之一，同時(shí)也給工程質(zhì)量和安全帶來(lái)了諸多隱患。由于“掛靠”現(xiàn)象的大量存在，導(dǎo)致掛靠方與被掛靠方、被掛靠方與業(yè)主方之間的經(jīng)濟(jì)糾紛不斷。法院或仲裁機(jī)構(gòu)在審理類(lèi)似案件過(guò)程中，一般都將該“掛靠”行為認(rèn)定為無(wú)效，但在具體案件中如何認(rèn)定掛靠行為以及掛靠行為的法律后果等問(wèn)題上有著不同的處理方式。
　　一、“掛靠”施工法律關(guān)系的界定
　　1、“掛靠”的概念：
　　所謂“掛靠”，是指單位或個(gè)人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向具有該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)“管理費(fèi)”的行為。“掛靠”一般具有如下特點(diǎn)：掛靠人即實(shí)際施工人，不是本企業(yè)的職工且沒(méi)有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)的主體資格但承擔(dān)具體的施工任務(wù)；被掛靠的施工企業(yè)具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，但在該工程中不承擔(dān)具體施工及管理義務(wù)；掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “管理費(fèi)”，自負(fù)盈虧 ，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，并不實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。
　　2、如何認(rèn)定“掛靠”：
　　*6人民法院在《*6人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》*9條第二款表述為：“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。即*6法院是將無(wú)資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)、無(wú)資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)的施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位、無(wú)資質(zhì)的施工人與有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營(yíng)等多種形式均作為借用資質(zhì)的具體表現(xiàn)形式。
　　而在建筑行業(yè)中，通稱(chēng)的“掛靠施工”與上述司法解釋定義的“借用資質(zhì)施工”實(shí)際上為同一內(nèi)涵。這在建筑行業(yè)的管理規(guī)定中早已明確。
　　二、建筑業(yè)“掛靠”行為的法律后果：
　　1、法律、法規(guī)及部門(mén)規(guī)章均已對(duì)掛靠行為作出了禁止性規(guī)定：
　　《建筑法》明確禁止掛靠行為，第二十六條規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”，這顯然屬于法律規(guī)定的禁止性條款，任何單位或個(gè)人均不得違背。
　　本條是關(guān)于禁止無(wú)資質(zhì)、超資質(zhì)等級(jí)或者以任何形式借用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。本條明確規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有資質(zhì)證書(shū)，并只能在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。
　　建筑市場(chǎng)秩序混亂的表現(xiàn)之一，就是有些無(wú)資質(zhì)或者低資質(zhì)的企業(yè)、包工隊(duì)以“掛靠”有較高資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)或者采取與資質(zhì)等級(jí)較高的施工企業(yè)搞假“聯(lián)營(yíng)”等形式，以資質(zhì)等級(jí)較高的施工企業(yè)的名義承攬工程；而有些施工企業(yè)，為謀取不正當(dāng)利益（如收取掛靠管理費(fèi)、資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有償使用費(fèi)等），允許其他單位甚至個(gè)人使用本企業(yè)的名義承攬工程。這種現(xiàn)象的存在，對(duì)建立正常的建筑市場(chǎng)秩序、保證工程質(zhì)量危害極大，必須予以禁止。為此，本條第二款明確規(guī)定，禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
　　2、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的“掛靠”行為的效力：
　　各地法院在審理涉及掛靠糾紛時(shí)，對(duì)于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》或《內(nèi)部承包協(xié)議》一般都認(rèn)定為無(wú)效?！?6人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條也明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則*9百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。
　　從該解釋可以看出，*9，承包人非法轉(zhuǎn)包的行為無(wú)效，第二，承包人違法分包的行為無(wú)效，第三，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。即，*6人民法院在制定該司法解釋時(shí)，將轉(zhuǎn)包、違法分包與掛靠嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。但就某種意義上說(shuō)，掛靠實(shí)際上也就是一種變相的轉(zhuǎn)包或違法分包，*10的區(qū)別在于，轉(zhuǎn)包和違法分包一般發(fā)生在工程中標(biāo)后由施工企業(yè)將工程整體轉(zhuǎn)包出去或違法分包出去，而掛靠往往是在投標(biāo)之前就已經(jīng)由掛靠人和被掛靠企業(yè)通謀好。
　　3、關(guān)于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同效力問(wèn)題：
　　關(guān)于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的施工合同效力，該解釋*9條明確規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，只要是確有證據(jù)證明沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與業(yè)主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認(rèn)定為無(wú)效。
　　但筆者認(rèn)為，該條規(guī)定的適用，在實(shí)際操作中難度較大，且對(duì)業(yè)主方具有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，法院法院或仲裁機(jī)構(gòu)一般沒(méi)有主動(dòng)依職權(quán)去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同無(wú)效，除非當(dāng)事人主動(dòng)提出該項(xiàng)主張并舉出足夠充分的證據(jù)材料，才能做出相應(yīng)的司法裁判，而業(yè)主在舉證方面處于弱勢(shì)一方，適用該條款機(jī)會(huì)不多。而一旦認(rèn)定合同無(wú)效，業(yè)主卻又存在著簽訂合同時(shí)難以預(yù)測(cè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，即合同無(wú)效意味著總承包施工合同的條款無(wú)效，施工企業(yè)就可隨時(shí)終止施工合同，若施工企業(yè)存在工期延誤、工程質(zhì)量問(wèn)題、安全文明施工問(wèn)題，業(yè)主方也將無(wú)法依據(jù)合同違約條款追究其違約責(zé)任，即使造成合同無(wú)效的責(zé)任在于施工單位，但追究其締約過(guò)失責(zé)任，也無(wú)法完全彌補(bǔ)業(yè)主因此所遭受的全部經(jīng)濟(jì)、商譽(yù)、及市場(chǎng)機(jī)會(huì)的損失。
　　業(yè)主方要想達(dá)到合同目的并追究施工企業(yè)的違約責(zé)任，只能建立在施工合同有效的基礎(chǔ)上，建設(shè)工程司法解釋第八條規(guī)定“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的”，該條司法解釋得以適用的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說(shuō)，在總承包施工合同有效的情況下，如果出現(xiàn)了承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的情形，發(fā)包人將擁有具有總承包施工合同的解除權(quán)。
　　在現(xiàn)實(shí)中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國(guó)內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì)在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過(guò)程中的各自分工，一旦工程中標(biāo)，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個(gè)正式的轉(zhuǎn)包合同（或名為分包合同），當(dāng)然，這些協(xié)議都不會(huì)對(duì)外透露，一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉，往往是施工合同履行過(guò)程中發(fā)生糾紛后，業(yè)主方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機(jī)，只能在訴訟或仲裁過(guò)程中通過(guò)庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實(shí)。因此，選擇總承包合同有效或無(wú)效的決定權(quán)實(shí)
 　　　　
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