證監(jiān)會主席：積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式

　　積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式

　　——肖鋼主席在《行政管理改革》雜志發(fā)表署名文章
 

　　有效保護投資者合法權益，一方面，需要通過嚴格執(zhí)法，嚴肅查處和懲治各類市場違法失信行為，實現(xiàn)對全體投資者利益的整體保護；另一方面，需要及時彌補因違法違規(guī)行為給投資者造成的經濟損失，實現(xiàn)對單一投資者的個體保護。按照現(xiàn)有執(zhí)法體制，上述法律目標主要是通過行政執(zhí)法的公權制裁方式以及民事賠償?shù)乃綑嗑葷绞綄崿F(xiàn)的。由于公權制裁與私權救濟是兩種不同的法律程序，行政執(zhí)法無法解決投資者最為關心的賠償問題，而民事訴訟實踐中投資者往往面臨維權成本高、舉證難等問題，獲得救濟的效果也不理想。面對投資者保護的現(xiàn)實難題，境外很多國家和地區(qū)采取的行政和解執(zhí)法模式，較好地兼顧了監(jiān)管機構行政執(zhí)法和投資者損失賠償兩方面的需要。這一制度的特殊機制在于，監(jiān)管機構在執(zhí)法過程中可以按照法律規(guī)定的條件與程序，通過與案件當事人協(xié)商達成和解，使其主動交出不當所得甚至付出更大代價，并將該資金直接用于補償投資者所受損失。
 

　　一、行政和解制度符合現(xiàn)代行政法治的基本價值取向

　　基于行政職權法定、行政權力不得自由處分的原理，行政法的理論和實踐一直對行政和解制度秉持較為審慎的態(tài)度。事實上，由于法律無法對所有的細節(jié)作出具體規(guī)定，行政機關在權力運行過程中的自由裁量廣泛存在，反映出行政執(zhí)法并不能完全排除對于行政權力的自由處分。特別是隨著市場經濟和科技的發(fā)展，現(xiàn)代行政法治的價值追求，出現(xiàn)了從規(guī)范和限制行政權力這一相對單一的目標，向效率行政、民主行政、程序行政、和諧行政等多元目標轉變的趨勢。與此相適應，除了“命令—服從”的強制行政管理方式，現(xiàn)代行政開始出現(xiàn)了行政合同、行政指導、行政協(xié)商等多樣化行政管理方式。行政和解執(zhí)法模式體現(xiàn)了自由裁量行政和行政法治價值追求的變化趨勢，逐漸成為許多國家和地區(qū)行政法治的重要制度安排和實踐形式?，F(xiàn)代證券監(jiān)管正由傳統(tǒng)的消極行政拓展為積極行政，從對抗行政轉向合作行政。證券監(jiān)管執(zhí)法方式的單一性、強制性等特征正在向多樣性、互動性、協(xié)商性轉換，并與日益興起的多元化糾紛解決機制相配套。在資本市場監(jiān)管執(zhí)法領域，行政和解執(zhí)法模式的應用更為廣泛。無論是英美法系的美國、英國及我國香港地區(qū)，還是大陸法系的德國及我國臺灣地區(qū)，均在其行政程序法律中，對行政和解制度作出了統(tǒng)一、明確的規(guī)定。一些國家和地區(qū)的監(jiān)管機構以行政和解方式處理的案件，甚至已占其全部執(zhí)法案件的80%以上，其中不乏數(shù)額高、影響廣的重大案件?？梢?，資本市場監(jiān)管執(zhí)法更多采用行政和解執(zhí)法模式，不僅符合現(xiàn)代行政法治的基本價值取向，而且更加適應資本市場監(jiān)管的特殊規(guī)律要求。

　　(一)有利于及時彌補投資者所受經濟損失

　　按照傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式，對于侵害投資者權益的違法違規(guī)行為，監(jiān)管機構只能采取罰款等行政處罰措施了事。這對于保護投資者的目標來說，充其量只是實現(xiàn)了一半，即讓侵害者承擔了法律上的不利后果，付出了必要的代價，但卻未能讓受害者得到補償。2006年至2012年間，證監(jiān)會[微博]正式處理的虛假陳述案件122起，但據(jù)不完全統(tǒng)計，這期間，僅有部分受到損害的投資者對46家上市公司提起虛假陳述民事賠償訴訟，涉及索賠金額約3.84億元人民幣(6.0764, 0.0091, 0.15%)，最終獲賠約6700萬人民幣。至于投資者因內幕交易、操縱市場提起民事?lián)p害賠償訴訟并獲得相應賠償?shù)?，至今尚無案例。如果能夠使用和解金及其他罰沒款補償受損投資者，就可以開辟行政監(jiān)管直接為投資者提供有效救濟的渠道。行政和解制度一方面使涉案當事人以交納“和解金”的形式，在實質上承擔財產處罰的法律后果，另一方面使受害投資者通過涉案當事人所交納的“和解金”及時獲得實實在在的經濟補償，兼顧了行政執(zhí)法的懲治功能與救濟功能，更加有利于保護投資者尤其是中小投資者的合法權益。

　　(二)有利于盡快明確和穩(wěn)定市場預期

　　一定意義上，資本市場是基于預期判斷進行交易的市場。對于各種可能影響證券價格的事實和事件信息，都需要依法盡快予以明確和公開，行政效率在資本市場具有不同于其他社會領域的特殊重要性。虛假陳述、內幕交易或者操縱市場等違法違規(guī)行為，對相關證券交易的價格具有重要影響，一旦發(fā)現(xiàn)涉案線索，投資者基于自身利益考慮，普遍對監(jiān)管機構查明事實、依法處理的執(zhí)法活動的時效性具有強烈的期待和關注。如果不能及時作出處理，市場風險可能蔓延擴大，不僅不利于及時穩(wěn)定市場預期，而且最終會影響到投資者對于市場的信心，影響資本市場功能作用的正常發(fā)揮。

　　資本市場對于案件“查處快”的要求，始終面臨著“查處難”的現(xiàn)實矛盾。由于資本市場交易關系復雜，涉及利益巨大，違法違規(guī)行為多呈現(xiàn)高智能、涉眾廣、跨區(qū)域的特點，取證難度大，查辦案件需要較長時間。如果向公安機關移送案件，經過檢察機關審查起訴，到法院作出一審判決，需要的時間就更長。還有一些特殊案件，違法嫌疑很大，但由于案情復雜，難以獲取關鍵證據(jù)，致使案件長期不能查清。而實行行政和解制度，調查處理結案的時間則相對要短得多。這也是境外監(jiān)管機構大量適用行政和解程序的原因之一。按照行政和解制度的做法，對于存在事實狀態(tài)不明確，且這種不明確的狀態(tài)在客觀上難以排除，或者徹底查清需要大量資源，短期內難以及時作出處罰決定的，監(jiān)管機構即可以與當事人進行協(xié)商，雙方各做適當讓步，以當事人支付必要數(shù)額和解金為代價，以和解金補償受損投資者為條件，達成監(jiān)管機構不再另行作出處罰決定的和解協(xié)議?？梢钥闯?，這種執(zhí)法模式能夠在特定情形下，更加快速有效地實現(xiàn)懲治違法、保護受害投資者、及時恢復市場秩序的監(jiān)管執(zhí)法目的，更為符合資本市場的特點要求。

　　(三)有利于根本減少和平息行政爭議

　　資本市場監(jiān)管執(zhí)法是監(jiān)管機構實施的一種單方行為，但執(zhí)法的結果卻涉及到包括行政相對人、投資者等在內的雙邊乃至多邊關系。現(xiàn)代行政要求行政機關在履行行政職能時，既要實現(xiàn)法律規(guī)范的目標，也要追求定紛止爭、化解矛盾、實現(xiàn)和諧的效果。簡單秉持傳統(tǒng)單方行政、強制行政的方式，拒絕與行政相對人協(xié)商，忽視行政相對人的過程參與，所做的行政決定往往得不到行政相對人的內心認同，轉而通過行政復議或行政訴訟尋求法律救濟。為了從根本上減少行政爭議，需要更加強調民主協(xié)商、過程參與。

　　行政和解制度通過當事人過程參與的協(xié)商機制，盡可能地聽取當事人及投資者等利害關系人的意見，將原來監(jiān)管機構的單方行為，轉變?yōu)殡p方乃至多方的共同行為；將原來一方意思對另一方的強制，轉變?yōu)殡p方甚至多方意思在自愿基礎上的共識，使相應執(zhí)法決定更容易為當事人接受，從而更有利于做到案結事了，化解矛盾，迅速恢復市場秩序，促進社會和諧。

　　(四)有利于破解制度供給不足或缺陷的現(xiàn)實難題

　　金融創(chuàng)新是資本市場永恒的主題。同時，為了獲取不法利益，違法主體往往想方設法，翻新手法，變化手段，逃避監(jiān)管，特別是我國資本市場處于新興加轉軌的發(fā)展階段，法律制度正在逐步完善的過程中，實踐變動性與法律穩(wěn)定性的矛盾在資本市場顯得尤為突出。以操縱市場為例，現(xiàn)行《證券法》僅規(guī)定了聯(lián)合買賣、連續(xù)買賣、自買自賣、串通交易等幾種典型手法，但實踐中已經出現(xiàn)了“搶帽子”、蠱惑交易、虛假申報等多種新型手法，雖然法律規(guī)定了兜底條款，但適用缺乏明確標準，在行政執(zhí)法及司法審判中對上述新型違法行為的認定難度很大。監(jiān)管機構在處理新型的涉嫌違法違規(guī)行為時，經常會遇到法律規(guī)定不明、違法性判斷模糊、執(zhí)法依據(jù)不足等困難，因而陷于兩難的尷尬境地。一方面，如果不及時進行執(zhí)法處理，可能會招致行政不作為的詬病，面臨很大的市場和社會壓力；另一方面，如果進行執(zhí)法處理，又會面臨職權依據(jù)不足的質疑，引發(fā)越權行政的不當行為。

　　面對市場發(fā)展變化的新情況、新問題，為了維護執(zhí)法的嚴肅性和有效性，必須更新執(zhí)法理念，創(chuàng)新執(zhí)法機制。采取行政和解，在缺少專門法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明確，客觀上確實難以認定當事人行[微博]為法律性質的情況下，可以不必強行作出當事人行為是合法或違法的明確認定結論，但可以根據(jù)當事人行為的社會危害后果，通過協(xié)商，以當事人交納相應數(shù)額的和解金的形式進行結案處理。應當說，這是一種比較實事求是的做法，既破解了現(xiàn)實的執(zhí)法難題，順應了市場的發(fā)展變化，同時也從另一個方面體現(xiàn)了以法律為準繩的依法行政原則，實現(xiàn)了監(jiān)管執(zhí)法的目的。
 

　　二、證券期貨行政和解制度核心在于投資者救濟及和解權力制約

　　行政和解執(zhí)法模式在制度設計、執(zhí)法機制和工作方法等方面，與以行政處罰為主的傳統(tǒng)執(zhí)法模式有很大差別。在制度設計上，不僅關注對涉嫌違法違規(guī)的相對人的經濟制裁，還要盡可能兼顧對利益受損投資者的補償，力爭實現(xiàn)行政處罰執(zhí)法和民事賠償?shù)挠行诤?。在機制上，和解采用協(xié)商行政的執(zhí)法機制，監(jiān)管機構及其工作人員在案件裁量方面，當事人在表達意見、訴求利益方面，都有較大空間，容易引發(fā)道德風險和利益沖突。因此，在證券期貨監(jiān)管中實行行政和解制度，必須對監(jiān)管機構嚴格執(zhí)法的能力水平、權力運行的制約監(jiān)督、案件處理的公平公正等提出更高的要求。

　　(一)嚴格限定適用范圍，切實防止濫用行政和解

　　監(jiān)管機構實施行政和解必須符合特定的條件，并非所有的涉嫌違法違規(guī)案件都可以適用行政和解。在德國和我國臺灣地區(qū)，只有案件事實基礎或法律依據(jù)在客觀上不夠明確，這種不明確狀態(tài)不能排除或者需要花費巨大的行政成本才可能排除的情況，才能適用行政和解制度。在美國，行政和解程序不適用于可能涉及行政先例的確立、公共政策、信息公開的必要性等因素的行政爭議案件。行政和解制度適用范圍的有限性，一方面強調了監(jiān)管機構不能隨心所欲的使用和解制度，必須按照法律規(guī)定的條件范圍確定適合的案件。另一方面要求行政和解的行使必須基于立法本意，有正當?shù)膭訖C，有利于實現(xiàn)執(zhí)法資源的合理配置、執(zhí)法效率的提高和投資者權益的維護等和解制度追求的價值目標。

　　從我國的市場環(huán)境和社會條件出發(fā)，推行行政和解制度，更要從嚴掌握適用案件的條件，從嚴控制適用案件的范圍。一方面，可以行政和解的案件應當具有明確的社會危害性，但由于違法手法翻新、手段隱蔽，行為構成和因果關系等認定缺少明確具體規(guī)定，或者案件關鍵證據(jù)難以獲取，案件的調查處理存在實際困難。另一方面，可以行政和解的應當是當事人能夠通過交納和解金對投資者遭受損失做出有效補償，并且能夠主動糾正涉嫌違法違規(guī)行為，積極消除、減輕涉嫌違法違規(guī)行為危害后果的案件。對于能夠查清認定的案件，或者僅是違反行政管理秩序而并不涉及投資者補償?shù)陌讣?，或者當事人不對補償投資者損失作出承諾的案件，一律不能納入行政和解案件范圍?；谏鲜隹紤]，可以從以下兩類案件入手，嘗試采取行政和解的處理方式：一是市場機構涉嫌內幕交易、操縱市場的案件；二是證券公司、基金公司、期貨公司涉嫌欺詐銷售、誤導投資者的案件。

　　(二)嚴格管理和解金，*5限度彌補投資者損失

　　和解金是行政和解制度的核心，不同國家和地區(qū)對于和解金收取和使用安排不盡相同。有的將和解金直接歸入國庫，有的將和解金專門用于補償受損投資者以及投資者教育等公益目的。由于我國現(xiàn)階段投資者通過民事訴訟求償存在著時間長、舉證難、成本高等情況，相關訴訟制度處在逐步完善的過程之中，將和解金直接用于補償投資者受損權益，既可提高投資者獲得補償?shù)男剩挚山档屯顿Y者求償?shù)碾y度，具有很強的現(xiàn)實意義。

　　具體說來，可以從和解金收取、管理、補償機制等方面對和解金制度作出整體安排。一是在依法合規(guī)，充分協(xié)商的基礎上，綜合考慮涉嫌違法違規(guī)行為所造成的投資者損失，涉嫌違法違規(guī)行為一旦查實所對應的處罰金額、處罰種類，相對人因涉嫌違法違規(guī)所獲收益等因素，合理確定和解金的額度，盡可能強化和解金的補償能力。二是將和解金交由獨立的第三方公益機構實行專戶管理，專門用于補償投資者損失、開展投資者教育等目的，不得挪作他用。三是合理安排投資者申請補償?shù)闹贫葯C制，發(fā)揮證券交易所、證券登記結算機構等的專業(yè)優(yōu)勢，降低適格投資者申請補償?shù)呐e證義務，簡化申請程序，縮短申請時間。四是通過聽取利害關系人意見、公示分配方案等制度，加強投資者對和解金分配的監(jiān)督，確保和解金補償分配方案公開、公平、公正。五是做好和解賠償與相關民事?lián)p害賠償訴訟的銜接，一方面不因行政和解程序的啟動而影響投資者民事訴訟的提起；另一方面要防止出現(xiàn)利用行政和解與民事訴訟獲得優(yōu)于其他投資者的重復救濟、顯失公平問題。

　　(三)嚴格規(guī)范和解程序，確保和解執(zhí)法的嚴肅與公正

　　行政和解在程序上雖然需要監(jiān)管機構和案件當事人進行雙方乃至多方的協(xié)商，并簽署和解協(xié)議，但不等同于純粹的經濟合同等民事法律行為，仍然是一種涉及公權力行使的行政執(zhí)法行為，在程序上必須作到公平公正、嚴謹規(guī)范。行政和解的程序包括監(jiān)管機構與當事人之間的直接協(xié)商談判、必要時的公開聽證、利害關系人等第三方的參與等。這樣做，可以避免和解過程中監(jiān)管機構利用職權壓制或強制當事人的意愿，有效保護當事人的合法權益，也可以使受害者等第三方的權益在和解中得到較為充分的體現(xiàn)與維護，從而使行政和解建立在兼顧各方利益、更為公平合理的基礎之上。

　　在我國資本市場實施行政和解制度的程序上，一是明確監(jiān)管機構不能主動提出和解，只有在對案件進行了一定的調查，且當事人主動提出和解的情況下，才可以進行行政和解。二是要求監(jiān)管機構受理當事人的和解申請后，應當繼續(xù)進行調查，相應的證據(jù)收集工作不能停止，防止因啟動和解而喪失調查取證的時機或者證據(jù)被毀損、滅失、轉移、隱匿，直至雙方達成和解協(xié)議方可中止調查。三是對行政和解的期限要有明確規(guī)定，對超過期限而仍未達成和解協(xié)議的，要終止和解程序，不能“久和不結”，以免出現(xiàn)有損投資者權益的不良變故。四是在涉及各方的意見表達和利益訴求方面，要建立包括受害投資者投訴、聽證、專家咨詢等在內的程序機制，保證廣泛聽取各方意見。

　　(四)嚴格堅持公益目的，務必保持監(jiān)管強度和效果

　　行政和解協(xié)議雖然是監(jiān)管機構與案件當事人所達成的，但監(jiān)管機構進行行政和解的目的卻并非是為了案件當事人的個體利益或者監(jiān)管機構自身的利益，而是從維護投資者權益等市場的整體利益出發(fā)的一項公益行為。因此，無論在是否同意和解、收取多大數(shù)額的和解金，還是在和解協(xié)議的履行、和解金的管理使用等問題上，都應當堅持公益性的原則，不得利用行政和解為監(jiān)管機構放松執(zhí)法提供空間，甚至“花錢買平安”，更不能使行政和解成為相對人降低違法成本的渠道。

　　由于和解成功后行政調查終止，相對人不會再因涉嫌違法違規(guī)行為受到處罰，因此，必須通過有效的機制安排防止監(jiān)管機構和相對人濫用這種制度空間。一是采用行政和解方式結案要有利于及時糾正涉嫌違法違規(guī)行為，減少涉案行為對資本市場的不良影響，并不得損害社會公共利益和他人合法權益。對于當事人的涉嫌違法行為情節(jié)嚴重、影響惡劣，或者當事人對監(jiān)管機構的調查、檢查拒不配合的，不得進行和解。二是行政和解中當事人必須承諾對涉嫌違法違規(guī)行為進行整改，主動消除、減輕涉嫌違法違規(guī)行為危害后果，并承諾不以行政和解作為其涉嫌違法違規(guī)行為所涉民事賠償訴訟的免責或抗辯理由。三是行政和解具有行政處罰的替代功能，當事人交納和解金在一定程度上也是為其涉嫌違法違規(guī)行為付出的成本與代價，當事人不得就其所交納和解金尋求保險賠償、稅款抵扣或者其他補償，不能將其自身應承擔的法律后果轉嫁給他人或社會。四是對于當事人未按照行政和解協(xié)議約定履行承諾的，監(jiān)管機構應當繼續(xù)進行調查，依法決定是否進行行政處罰，并將當事人對和解協(xié)議的履行情況記入誠信檔案。
 

　　三、穩(wěn)妥推進證券期貨行政和解試點工作

　　目前我國法律沒有明確規(guī)定統(tǒng)一的行政和解制度，但行政和解在許多方面已經得到了關注和認同。2006年，中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關于預防和化解行政爭議 健全行政爭議解決機制的意見》(中辦發(fā)[2006]27號)明確提出要“增強運用協(xié)商、調解的辦法解決行政爭議的意識”，“積極探索和完善行政和解制度”。近年來，有關法律也從各自的角度對行政機關在一定條件下與當事人進行協(xié)商處理的制度，作出了相應的具體規(guī)定。如《行政強制法》規(guī)定了執(zhí)行和解制度，《反壟斷法》規(guī)定了涉嫌壟斷經營者承諾放棄壟斷制度，《反傾銷條例》規(guī)定了境外出口商作出改變價格或者停止以傾銷價格出口的價格承諾制度，《行政復議法實施條例》則規(guī)定了復議過程中被申請復議的行政機關可以與申請人達成和解協(xié)議等。這些制度規(guī)定雖然與典型、完備的行政和解制度相比還存在差異，但體現(xiàn)了行政和解制度內在的法治精神和理念。立足我國證券期貨監(jiān)管所面臨的現(xiàn)實，借鑒境外市場的經驗，在證券期貨監(jiān)管領域引入行政和解制度，既符合中央的政策要求，也有相關的實踐參考，符合現(xiàn)代行政執(zhí)法改革的方向?？紤]到我國現(xiàn)階段的立法基礎、執(zhí)法環(huán)境和公眾的接受程度，可以抓緊研究論證行政和解的相關制度安排，在條件成熟的時候，本著務實審慎、穩(wěn)健周密、逐步推進、不斷完善的原則，穩(wěn)妥推進相關試點工作。

　　(一)積極推動完善行政和解執(zhí)法模式的法律基礎

　　目前，《證券法》的修訂和《期貨法》的制定已經納入十二屆全國人大的立法工作規(guī)劃。在缺乏統(tǒng)一的行政和解法律制度規(guī)定情況下，可以借此機會，爭取在《證券法》和《期貨法》中先行確立我國證券期貨執(zhí)法中的行政和解制度，為在資本市場監(jiān)管領域實施行政和解執(zhí)法模式提供充分的法律依據(jù)，并為今后制定統(tǒng)一而完備的行政和解法律制度提供立法經驗。

　　(二)穩(wěn)妥推進行政和解執(zhí)法模式的試點工作

　　考慮到行政和解制度比較集中地體現(xiàn)了資本市場的特點要求，對于維護廣大中小投資者的合法權益具有重要意義，同時也有比較豐富的國際市場經驗可供借鑒，因此，在有關行政和解制度的法律規(guī)定正式出臺之前，可以經過必要的批準程序，先行試點。要制定在證券期貨行政執(zhí)法工作中試行行政和解的專門規(guī)定，立足于行政和解的功能定位，系統(tǒng)規(guī)范適用行政和解案件范圍、工作程序、和解賠償、和解協(xié)議、和解效力以及和解監(jiān)督等內容，作為監(jiān)管機構開展行政和解試點工作的基本依據(jù)。

　　(三)切實加強對行政和解試點工作的監(jiān)督和制約

　　監(jiān)管機構開展行政和解，是一項新型執(zhí)法活動，必須切實加強監(jiān)督，保障各項工作的平穩(wěn)推進。一是要強化公開監(jiān)督。監(jiān)管機構與當事人達成的和解協(xié)議，在不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私和不影響執(zhí)法工作的情況下，原則上應當向社會公開，接受投資者、市場、社會和新聞輿論的監(jiān)督。二是要強化內部制約。負責實施行政和解的部門要保持相對獨立，與案件的調查處罰部門之間實行分工負責，既相互配合，又相互制約，加強制衡。要建立專門的決策制度，防止和減少對和解決策的不當干擾與影響。三是要建立行政和解執(zhí)法試點報告制度，對于試點期間的情況和問題，及時總結報告，適當作出調整，確保行政和解試點順利進行。