關(guān)于我國是否有強制性規(guī)定用工單位必須為職工繳納五險一金的問題,經(jīng)查詢找到了以下幾個政策依據(jù)。
  根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定:社會保險基金按照保險類型確定資金來源,逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費;根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定,用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;第四十六條規(guī)定,有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償:(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;
  第八十一條規(guī)定:用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應(yīng)當承擔賠償責任。根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第四條規(guī)定,中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費,有權(quán)查詢繳費記錄、個人權(quán)益記錄,要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)提供社會保險咨詢等相關(guān)服務(wù)。個人依法享受社會保險待遇,有權(quán)監(jiān)督本單位為其繳費情況。
  在新的勞動法、勞動合同法、社會保險法約束下,單位應(yīng)當及時足額為勞動者繳納社會保險。但在實踐中,由于用工的多樣性,個人的原因以及辦理社保手續(xù)需要一個過程等等因素,不少個人的社會保險的繳納情況也不一樣,有的是在原單位繳納,有的一直未繳納,有的社會保險手續(xù)還未辦妥就另換去其他單位工作了。這給用工單位也帶來了不少用工風險。
  在這種情況下,不少企業(yè)采用了與本地人才市場簽訂《勞務(wù)用工派遣合同》,即由派遣單位指派工人到用工單位工作,用工單位按期支付派遣單位“用工報酬”,工人的工資、五險一金及派遣單位的服務(wù)費都在“用工報酬”中包含。派遣單位到收到錢后,為用工單位開具勞務(wù)發(fā)票,由用工單位在賬上列支。這種勞務(wù)結(jié)算方式,可以達到規(guī)避用工單位的上述風險。但提醒用工單位在進行稅務(wù)處理時,注意上述“用工報酬”支出是否屬于用工單位的工資并計提三項經(jīng)費這個問題。
  根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第三十四條規(guī)定,企業(yè)發(fā)生的合理的工資薪金支出,準予扣除。前款所稱工資薪金,是指企業(yè)每一納稅年度支付給在本企業(yè)任職或者受雇的員工的所有現(xiàn)金形式或者非現(xiàn)金形式的勞動報酬,包括基本工資、獎金、津貼、補貼、年終加薪、加班工資,以及與員工任職或者受雇有關(guān)的其他支出。
  根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)征收個人所得稅若干問題的規(guī)定的通知》(國稅發(fā)[1994]89號)第十九條“關(guān)于工資、薪金所得與勞務(wù)報酬所得的區(qū)分問題”規(guī)定:“工資、薪金所得是屬于非獨立個人勞務(wù)活動,即在機關(guān)、團體、學校、部隊、企事業(yè)單位及其他組織中任職、受雇而得到的報酬;勞務(wù)報酬所得則是個人獨立從事各種技藝、提供各項勞務(wù)取得的報酬。兩者的主要區(qū)別在于,前者存在雇傭與被雇傭關(guān)系,后者則不存在這種關(guān)系。”雖然勞務(wù)派遣工與用工單位沒有雇傭關(guān)系,但也不屬于勞務(wù)派遣工個人獨立提供勞務(wù)取得的報酬。
  根據(jù)上述規(guī)定,準予稅前扣除的企業(yè)發(fā)生的合理的工資薪金支出,強調(diào)是否為“在本企業(yè)任職或者受雇”。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定,為本企業(yè)任職或受雇,應(yīng)與之建立勞動關(guān)系,且應(yīng)訂立書面勞動合同。而對于勞務(wù)派遣,《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定,勞務(wù)派遣單位是該法所稱用人單位,應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同,且應(yīng)當訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。因此,勞務(wù)派遣工作具有非技術(shù)性、臨時性、工資金額的非固定性(可隨行就市)的特點。用工單位與勞務(wù)派遣公司之間只是購買勞務(wù)關(guān)系,支付給勞務(wù)派遣人員的工資、福利及保險費等屬于給勞務(wù)公司的勞務(wù)費用支出,不屬于企業(yè)工資、薪金支出,因此不能作為工資、薪金支出在企業(yè)所得稅前扣除,也不能作為計算三項經(jīng)費稅前扣除數(shù)的稅基。
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