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　　代理
　　【考情分析】
　　考頻：★
　　2013年單選
　　【本節(jié)目錄】
　　1.代理的概念和特征
　　2.代理的適用范圍
　　3.代理的種類
　　4.代理權(quán)的行使
　　5.無權(quán)代理
　　【高頻考點(diǎn)】：代理
　　(一)代理的概念和特征
　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。代理關(guān)系的主體包括代理人、被代理人(亦稱本人)和第三人(亦稱相對人)。代理人是代替被代理人實(shí)施法律行為的人;被代理人是代理人替自己實(shí)施法律行為的人;第三人是與代理人實(shí)施法律行為的人。代理關(guān)系包括三種關(guān)系： 一是被代理人與代理人之間的代理權(quán)關(guān)系; 二是代理人與第三人之間的實(shí)施法律行為的關(guān)系;三是被代理人與第三人之間的承受代理行為法律后果的關(guān)系。
　　代理具有以下特征：
　　1.代理人以被代理人的名義實(shí)施法律行為
　　2.代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立地向第三人進(jìn)行意思表示
　　3.代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人
　　盡管代理行為是在代理人與第三人之間進(jìn)行的，但卻在被代理人與第三人之間設(shè)立、變更或終止了某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，其法律后果當(dāng)然也應(yīng)由被代理人承擔(dān)。該法律后果既包括對被代理人有利的法律后果，也包括不利的法律后果。這使代理行為與無效代理行為、冒名欺詐等行為區(qū)別開來。
　　(二)代理的適用范圍
　　代理適用于民事主體之間設(shè)立、變更或終止權(quán)利義務(wù)的法律行為，同時(shí)也適用于法律行為之外的其他行為，如：申請行為、申報(bào)行為、訴訟行為等。
　　不適用代理的行為：(1)依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進(jìn)行的行為，則不能代理，如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等;(2)約稿、預(yù)約繪畫、演出等具有嚴(yán)格人身性質(zhì)的行為，也不適用代理;(3)被代理人無權(quán)進(jìn)行的行為不能代理;(4)根據(jù)法律規(guī)定，只有某些民事主體才能代理的行為，他人不得代理，如代理發(fā)行證券只能由有證券承銷資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行;(5)違法行為也不得適用代理。
　　(三)代理的種類
　　根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：
　　1. 委托代理
　　這是基于被代理人的委托而發(fā)生的代理。
　　委托代理中的授權(quán)行為一般以代理證書(亦稱授權(quán)委托書)的形式表現(xiàn)。
　　授權(quán)委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。
　　2. 法定代理
　　這是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理。法定代理通常適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。
　　3. 指定代理
　　這是基于人民法院或者有關(guān)單位的指定行為而發(fā)生的代理。指定代理適用于被代理人既無委托代理人，又無法定代理人而又有特定事項(xiàng)需要代理人代理的情況。
　　(四)代理權(quán)的行使
　　1. 代理權(quán)行使的一般要求
　　代理人行使代理權(quán)必須符合被代理人的利益，不得利用代理權(quán)為自己牟取私利，必須做到勤勉盡責(zé)、審慎周到，以實(shí)現(xiàn)和保護(hù)被代理人的利益。
　　2. 代理權(quán)濫用的禁止
　　代理人不得濫用代理權(quán)。
　　常見的代理權(quán)濫用的情況有：一是代理他人與自己進(jìn)行民事活動;二是代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一民事行為;三是代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益。
　　法律禁止代理權(quán)的濫用。
　　濫用代理權(quán)的行為，視為無效代理。
　　代理人濫用代理權(quán)給被代理人及他人造成損害的，必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
　　(五)無權(quán)代理
　　1. 無權(quán)代理的概念
　　無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行的民事行為。
　　無權(quán)代理包括三種情況：一是沒有代理權(quán)的代理;二是超越代理權(quán)的代理;三是代理權(quán)終止后而為的代理。
　　注意濫用代理權(quán)與無權(quán)代理的區(qū)別：濫用代理權(quán)中的“行為人”具有代理權(quán)，但是沒有正確的行使其代理權(quán)，因而導(dǎo)致無效代理;而無權(quán)代理中的“行為人”本身沒有代理權(quán)。
　　2. 無權(quán)代理的法律后果
　　(1)在無權(quán)代理的情況下，如果經(jīng)過本人追認(rèn)或者本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，無權(quán)代理人所為代理行為的法律效果歸屬于被代理人，視為有權(quán)代理。
　　(2)無權(quán)代理人所為的代理行為，善意相對人有理由相信其有代理權(quán)，在此情形下，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理的法律后果，這主要是為了保護(hù)善意的無過失當(dāng)事人的利益，學(xué)理界稱此種情況為“表見代理”。
　　表見代理的情形有：
　　(1)被代理人對第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實(shí)際并未授權(quán);
　　(2)被代理人將某種有代理權(quán)的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同文本、合同專用章等)交給他人，他人以該種文件使第三人相信其有代理權(quán)并與之進(jìn)行法律行為;
　　(3)代理授權(quán)不明;
　　(4)代理人違反被代理人的意思或者超越代理權(quán)，第三人無過失地相信其有代理權(quán)而與之進(jìn)行法律行為;
　　(5)代理關(guān)系終止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權(quán)，并與之進(jìn)行法律行為。
　　分析：表見代理的行為人“實(shí)際上”沒有代理權(quán)，但是由于被代理人自己的“過失”造成“善意相對人”從“表面上”有充分的理由相信行為人有代理權(quán)的“假象”，為了保護(hù)“善意相對人”的利益，法律規(guī)定，該代理視同有效代理，直接由“被代理人”承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
　　除上述2種情況之外，無權(quán)代理均不對被代理人產(chǎn)生任何法律效力。無權(quán)代理行為視同為無效民事行為，并產(chǎn)生與之相同的法律后果。