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浮動抵押禁止再抵押嗎

2022-03-15 CPA 1603人瀏覽

老師回答

浮動抵押并不禁止再抵押，法律規(guī)定浮動抵押應當?shù)怯?，如果不登記就不可以對抗善意第三人，這也說明可以再次設立普通的抵押權。

浮動抵押，是一種特別抵押，指抵押人將其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產(chǎn)保留在正常經(jīng)營過程中的處分權。浮動抵押的概念來源于英國衡平法院在司法實踐中發(fā)展出來的一種特殊的抵押制度。

特點

浮動抵押區(qū)別于通常意義上的固定抵押，它不以特定的或可以確定的財產(chǎn)之上設立抵押其主要的特點為：

第一，標的屬于抵押人現(xiàn)有或?qū)⒂械娜控敭a(chǎn)。

第二，這些財產(chǎn)在抵押人的日常生產(chǎn)經(jīng)營中處于不斷變動的狀態(tài)之中。

第三，在被抵押人或其代理人在將來會采取某種動作之前，抵押人可以以通常的方法繼續(xù)經(jīng)營。

優(yōu)勢

浮動抵押

浮動抵押的優(yōu)勢在于：首先，浮動抵押作為一種以將有和現(xiàn)有財產(chǎn)為標的的擔保物權制度，無疑擴大了可以作為擔保的財產(chǎn)范圍。其次，在抵押權人行使抵押權之前浮動抵押人擁有對被抵押財產(chǎn)的自由處分權，因此兼顧正常經(jīng)營和融資的需要。此外，實現(xiàn)抵押權時，接管人制度的存在，亦可以保持企業(yè)的整體存在，不至于被迫出賣，拍賣企業(yè)，能夠充分發(fā)揮企業(yè)的價值。

劣勢

浮動抵押的劣勢主要在于浮動抵押人具有自由處分被抵押財產(chǎn)的權利，造成抵押標的具有不穩(wěn)定性，擔保權人的利益處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于其利益的實現(xiàn)。

制度規(guī)定

浮動抵押是一種創(chuàng)立于英國衡平法的擔保制度，具有鮮明的英美法特點，普遍應用于公司發(fā)行債券的擔保，在成文法中主要規(guī)定在公司法和破產(chǎn)法中，在美國則出現(xiàn)在《統(tǒng)一商法典》中。由于浮動抵押的特殊性，在大陸法系一般均作為特殊擔保對待，一般規(guī)定于單行法中，例如日本就將浮動抵押制度規(guī)定于《企業(yè)擔保法》中。中國《香港公司條例》和《澳門商法典》中都有關于浮動抵押的規(guī)定。

制度特點

關于浮動抵押制度的具體運作，以英國為例，具有以下幾個特點：

第一，浮動擔保權的當事人。有資格設立浮動擔保權的債務人必須是依法成立的商事公司，非商事公司以及自然人、合伙組織不能設立。而且，債務人只能以自己的全部資產(chǎn)設立浮動擔保權。

第二，浮動擔保權的內(nèi)容。擔保人的權利主要有：⑴公司仍可繼續(xù)進行經(jīng)營活動，其經(jīng)營活動不受設立浮動擔保權的影響；⑵公司有權為繼續(xù)經(jīng)營目的在擔保財產(chǎn)上設立其他性質(zhì)的擔保權，如設立固定擔保權、質(zhì)權等；⑶公司有權自由處分擔保財產(chǎn)，而不必事先取得擔保權人的同意。其主要義務有：⑴妥善保管、合理經(jīng)營公司所有的財產(chǎn)；⑵按照規(guī)定的用途使用貸款；⑶按照合同約定的期限歸還貸款及利息；⑷合同規(guī)定的其他義務。如擔保權人可以在合同中約定債務人不得在某些重要財產(chǎn)上設立其他擔保權，非經(jīng)債權人同意不得低價出售公司財產(chǎn)等。擔保權人的主要權利有：⑴有權根據(jù)約定了解公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況和使用貸款的情況；⑵按期收回貸款及利息；⑶當債務人逾期不能履行或有違反合同約定之行為的情形時，有權行使擔保權。其義務主要是按約定提供貸款。

第三，浮動擔保權的登記。根據(jù)英國公司法的規(guī)定，公司設立浮動擔保必須進行登記，否則無效。在英國，設立有專司公司登記的注冊官。依據(jù)1989年修正的《公司法》第94條規(guī)定：“公司注冊官應該為每一個公司保存一份他認為形式合適的登記冊，來登記公司財產(chǎn)提供的擔保。”進行登記是公司的法定義務，在設立浮動擔保權時公司必須把簽署的債務負擔的特定資料連同擔保文件一起交付給擔保權人，由擔保權人負責進行登記。根據(jù)英國公司法的有關規(guī)定，擔保權人應在產(chǎn)生債務負擔之日起5個星期內(nèi)將登記的有關資料遞交給公司注冊官進行登記。

第四，浮動擔保權的無效。根據(jù)英國公司法的規(guī)定，下列情形下設立的浮動擔保權無效：⑴未經(jīng)公司注冊官的登記；⑵公司在設立浮動擔保權后十二個月內(nèi)進入清算，且公司在設立浮動擔保權之初并無償債能力。債權人取得浮動擔保權后，可基于下列情形行使擔保權：⑴公司停止營業(yè)或進入清算；⑵擔保人委托接管人或申請法院指定接管人；⑶債務人違約，不能按期履行債務。當擔保人在設立浮動擔保的個別財產(chǎn)上再設立固定擔保權，如抵押權、質(zhì)權時，其效力優(yōu)先于原設立的浮動擔保權。

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