第三節(jié) 合同的擔(dān)保
擔(dān)保法律制度概述
(一)反擔(dān)保
1.擔(dān)保人可以要求債務(wù)人為擔(dān)保人的擔(dān)保提供擔(dān)保，這種由債務(wù)人或者第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，相當(dāng)于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。
2.反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的“抵押或者質(zhì)押”(但不包括“保證”)，也可以是其他人提供的“保證、抵押、質(zhì)押”。
3.留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。
(二)擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任
1.擔(dān)保合同無效
(1)主合同有效而擔(dān)保合同無效
①債權(quán)人無過錯的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;
②債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2。
(2)主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
?、贀?dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;
②擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。
2.主合同解除：擔(dān)保合同仍然有效
主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，除非擔(dān)保合同另有約定。
保證
1.保證合同
(1)保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。
(2)保證合同為單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同。
(3)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
(4)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。(2012年單選題)
(5)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
2.保證人
(1)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，不得作為保證人;但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，可以擔(dān)任保證人。
(2)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。(2005年案例分析題)
(3)企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。
(4)不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
3.保證方式
(1)一般保證
一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
(2)連帶保證
當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔(dān)“連帶”保證責(zé)任。
4.共同保證(保證人≥2人)
根據(jù)保證人是否約定了各自承擔(dān)的擔(dān)保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。
(1)按份共同保證
保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。
(2)連帶共同保證
?、龠B帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)或者保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔(dān)保證份額的共同保證。
②連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
5.保證責(zé)任
(1)保證擔(dān)保的范圍
當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍可以進(jìn)行約定;沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)(主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用)承擔(dān)責(zé)任。
(2)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)
保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
(3)債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)
保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人“書面同意”。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。
(4)主合同的變更
未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不能解除：
?、偃绻麥p輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;
?、谌绻又貍鶆?wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任;
?、圩兏骱贤男衅谙薜模ＷC期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
6.保證、抵押并存
(1)物保由主債務(wù)人提供：先主后次
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。
(2)物保由第三人提供：沒有先后順序
?、賯鶛?quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
②在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個擔(dān)保人追償。
7.保證期間
(1)根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。
(2)約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。
8.保證的訴訟時效
在保證期間內(nèi)，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。連帶保證從確定保證責(zé)任時起，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期間，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年。
(1)一般保證
?、僖话惚ＷC的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
?、谝话惚ＷC的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時效。
(2)連帶保證
?、僭谶B帶保證中，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
②債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時效。
?、郾ＷC人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。
9.保證人不承擔(dān)責(zé)任的情形
有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任：
(1)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;
(2)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的;
(3)主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，并且債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的。
10.其他規(guī)定
(1)第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫模幢M監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)“補(bǔ)充賠償責(zé)任”。
(2)保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如果債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)“連帶保證責(zé)任”。
(3)保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。
定金
1.定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%;如果超過20%的，超過部分無效。
2.定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
3.定金罰則的適用
(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。
(2)因合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。
(3)在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”，才可以適用定金罰則，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
(4)當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
(5)當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。
