第四章 合同法
*9節(jié) 合同的成立與生效
合同的訂立
(一)合同的訂立程序
1.要約和要約邀請
要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
(1)內(nèi)容具體確定;
(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。
2.要約的生效、撤回、撤銷和失效
(1)要約的生效
要約“到達”受要約人時生效。
(2)要約的撤回
要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。
(3)要約的撤銷
在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：
①要約人確定了承諾期限;
?、谝s人以其他形式明示要約不得撤銷;
③受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
(4)要約的失效
?、倬芙^要約的通知到達要約人;
②要約人依法撤銷要約;
?、鄢兄Z期限屆滿受要約人未作出承諾;
?、苁芤s人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。
3.承諾期限
(1)承諾期限的起算
?、僖s以信件作出的，承諾期限自“信件載明的日期”開始計算;信件未載明日期的，自投寄該“信件的郵戳日期”開始計算。
?、谝s以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。
(2)承諾的遲延與遲到(2012年單選題)
①承諾的遲延
受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。
?、诔兄Z的遲到
受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。
4.承諾內(nèi)容
(1)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。
(2)受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的(除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。
(二)合同成立的時間和地點
1.合同成立的時間
(1)承諾生效時合同成立，這是大部分合同成立的時間標(biāo)準(zhǔn)。
(2)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立;如雙方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或者蓋章的時間為合同的成立時間。
2.實際履行原則(2000年案例分析題、2001年案例分析題)
(1)合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。
(2)合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。
3.合同成立的地點
(1)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點;如雙方當(dāng)事人未在同一地點簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或者蓋章的地點為合同的成立地點。
(2)采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
(三)免責(zé)條款
1.基于合同自由原則，對于雙方當(dāng)事人自愿訂立的免責(zé)條款，尤其是事后訂立的免責(zé)條款，法律原則上不加干涉。但是，如果事先約定的免責(zé)條款明顯違反誠實信用原則及社會公共利益的，則法律規(guī)定其為無效。
2.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：
(1)造成對方人身傷害的;
(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
(四)格式條款
1.提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
2.格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效(損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的等)和免責(zé)條款無效的情形(造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的)時，該條款無效。
3.提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。
4.對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用“非格式條款”。
合同的生效
1.依法成立的合同，原則上從成立時生效。如保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、金融機構(gòu)貸款的借款合同等。
2.實踐合同
(1)定金合同從實際交付定金之日起生效。
(2)自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。
3.附條件、附期限的合同
(1)附生效條件的合同，自條件成就時生效。
(2)附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。
4.應(yīng)當(dāng)?shù)怯泜浒?，但登記備案并非合同的生效要?/div>
(1)當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
(2)商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理登記備案手續(xù)，但該登記備案手續(xù)并非合同生效條件，當(dāng)事人另有約定的除外。
(3)當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。
(4)對“自由進出口”的技術(shù)，實行合同登記制度。但是，該技術(shù)進出口合同自依法成立時生效，不以登記作為合同生效的條件。(P479)
5.經(jīng)許可合同才生效
對“限制進出口”的技術(shù)，實行許可證管理。技術(shù)進出口經(jīng)許可的，由商務(wù)部頒發(fā)技術(shù)進出口許可證，該技術(shù)進出口合同自許可證“頒發(fā)”之日起生效。(第12章)
6.經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效
當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效;未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同“未生效”。當(dāng)事人請求確認(rèn)該合同“無效”的，人民法院不予支持。
7.多重買賣合同
出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，如合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物的所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
效力待定的合同
1.限制民事行為能力人訂立的合同
(1)直接有效
純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
(2)效力待定
①限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。
②相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn);法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
?、酆贤蛔氛J(rèn)之前，“善意”相對人有撤銷的權(quán)利。
2.無權(quán)代理
行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
(1)本人的追認(rèn)權(quán)
只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。
(2)相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)
?、俅吒鏅?quán)
相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
?、诔蜂N權(quán)
合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。
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